La influencia del Derecho Romano en el Derecho islámico

¿Influyó el Derecho Romano en el Derecho islámico? Vamos a analizar esta controvertida cuestión

03/01/2013 - Autor: Oriol Caudevilla Parellada - Fuente: Webislam

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Medersa Bouinania de Fès (Marruecos), edificada entre los años 1351 y 1356 por Abu Inan Faris..

Introducción

La posible influencia del Derecho Romano en el Derecho Islámico ha sido una cuestión largamente discutida por los juristas durante más de tres siglos y medio. En esta trabajo vamos a ver las distintas teorías; no me voy a inclinar por ninguna, prefiero que sea el lector quien tras estudiar el tema con muchas más profundidad decida cuál es su opinión en esta materia.

Dentro de esta cuestión, podríamos distinguir dos vertientes doctrinales: aquellos autores que consideran que sí hubo influencia del derecho Romano sobre el Derecho Islámico, y aquellos autores que consideran que el Derecho Islámico no fue influido por el Derecho Romano. Y dentro de la primera vertiente, existen los partidarios de la influencia directa y los partidarios de la influencia indirecta.

Como es fácil de adivinar, la mayoría de defensores de la segunda corriente -la que niega la influencia, ni siquiera indirecta, del Derecho Romano- son juristas y estudiosos originarios del mundo islámico.

Los partidarios de la influencia directa consideran que el derecho romano fue importado directamente y se instaló en el corpus principal de la ley islámica, de forma directa. Es más, algunos estudiosos han incluso afirmado que los juristas musulmanes copiaban directamente los textos legales romanos. Por otra parte, argumentaron que la ley islámica no podía tener ninguna otra fuente que la ley romana como punto de partida.

En cambio, los partidarios de la influencia indirecta han defendido que el derecho romano influyó en la ley islámica sólo a través de las leyes romanas provinciales.

Consideran que fue la ley judía, la ley siria o la ley provincial la que transportó, como si de un vehículo se tratara, las doctrinas jurídicas romanas hacia la ley islámica. Además, se ha sugerido que los conquistadores musulmanes adoptaron estas doctrinas durante la conquista y algunas de éstas se introdujeron a través de personas no árabes conversas, que residían en las zonas conquistadas por los musulmanes.

Los orígenes de la ley islámica y breve visión de ésta

Uno de los temas más debatidos en los estudios islámicos contemporáneos es la datación de los orígenes de la ley islámica y su jurisprudencia. Las primeras fuentes realmente fiables son el Corán y la Constitución de Medina.

En el Derecho islámico, además de las fuentes legales, formales y originales, como el Corán y la Sunna, existen otras fuentes racionales y derivadas como la iýma o consenso y el qiyas o analogía. Existen además otras fuentes espontáneas como la costmbre, el 'urfk, o analíticas como la jurisprudencia.

El Derecho islámico se forma a principios del siglo I de la Hégira (siglo VII de la era cristiana) en Arabia, pero no alcanzará su plenitud hasta finales de dicho siglo y del siguiente (siglos VII y VIII) en la zona de Mesopotamia. Esta región se encontraba en esa época profundamente influida por la lógica y la filosofía helenística, de tal modo que la civilización musulmana se abre allí a los recientemente convertidos, hombres de educación no árabe. Por esta razón, las Ciencias jurídicas islámicas utilizan procedimientos de razonamiento extraídos de la lógica griega: el istishab o principio de continuidad; el kistislah o "ratio utilitatis"; el qiyas o razonamiento analógico... También son evidentes las huellas del Derecho Romano en adagios tales como "pater is est..." que en Derecho islámico se traduce por al-walad li-l-firas- el hijo es del lecho nupcial. Y es que el Mediterráneo desde siempre ha sido un crisol de culturas, las cuales han influido las unas sobre las otras, algo que resulta claramente innegable.

Hasab Kamil al.Maltawi define en los siguientes términos el origen de la Ley Islámica: "La Ley islámica, transmitida por el último de los Profetas y Enviados, contiene la normativa por excelencia, cuyos sanos principios y rectos fundamentos garantizan la felicidad actual y futura de la Humanidad, ya que procede de Dios, principio y fin de toda razón y sabiduría(...). La Ley establece la relación del hombre con Dios mediante la sumisión, guía y recurso del Supremo Hacedor".

El Dr. Subhi Mahmassani afirma que "la sar'ia entre los musulmanes es lo preceptuado por Dios -ensalzado sea- a través de su Profeta. En un versículo del Corán se afirma: "Dios os ha prescrito en materia religiosa lo dictado a Noé, a ti mismo y a Abraham, Moisés y Jesucristo. Todo ello es para vosotros norma y forma de conducta"... "El Derecho islámico -añade el citado autor- es al propio tiempo dogma religioso y Ley".
Conviene resaltar, ahora que estudiamos el derecho islámico, cómo el Profeta Muhammad, miembro de la familia Banu Hasim, de la tribu Qurys, se eleva al rango de legislador supremo en contra de lo previsto en un principio por él mismo. Mahoma, tras la Revelación divina, se propuso dar una serie de normas religiosas y morales, no crear un sistema jurídico. Las prescripciones religiosas y morales no bastaron, sin embargo, a la naturaleza humana corrompida; fue preciso la imperatividad y coercitividad de la norma jurídica. Surge así el Derecho islámico que es, por lo tanto, fruto de la imperfección de la naturaleza humana-.

Estudio de la influencia del Derecho Romano en elDerecho Islámico

Como he comentado antes, los historiadores del Derecho se han dividido históricamente entre quienes propugnan la influencia del Derecho Romano sobre el Derecho islámico y quienes se oponen a la misma. Otros mantienen una posición ecléctica en el problema.

Algunos autores (entre ellos Henri Hugues o Sheldon Amos) afirman que el Derecho islámico no es más que el Derecho Romano del Imperio de Oriente modificado según las circunstancias políticas de la Península Arábiga. Para Joseph Schacht, el Islam no conoció un régimen judicial propio hasta época tardía: los jueces designados por los Omeyas serían quienes contribuyeron a la evolución del Derecho islámico basándose en costumbres y tradiciones vigentes en Oriente Medio.

De todas formas hay opiniones opuestas que sostienen la mayoría de historiadores de derecho árabes, y que consisten en considerar que el islam aporta un régimen jurídico pleno, organizado y de excelentes fundamentos, con valores desconocidos para Occidente. Entre estos autores debemos destacar a Milliot y a Arminjon.

Sea como fuere, está probada la relación histórica de la Península Arábiga con otros pueblos vecinos desde el segundo milenio antes de Cristo. Al principio del siglo I de la era cristiana, hubo tentativas fracasadas de persas y bizantinos para apoderarse de la Península Arábiga; ésta se mantuvo, no obstante, impenetrable.

En la época islámica, los árabes consideran al judaísmo y al cristianismo religiones reveladas, pero ello no debe llevar a pensar en una posible influencia del Derecho romano bizantino en el derecho islámico, aunque el derecho islámico está impregnado de un fondo preislámico y mediterráneo innegable.

Así, el Emperador Justiniano muere el año 565, diez años antes de que naciera el profeta Muhammad (mal transcrito al español como Mahoma) y unos cincuenta años antes de la expansión del Islam. La posible influencia del Derecho Romano en el Derecho islámico a través de los centros jurídicos del primero en ciudades tales como Beirut, Alejandría y Cesarea, sostenido por algunos autores, tampoco parece responder a la verdad histórica: la escuela de derecho romano de Beirut no sobrevivió al terremoto que destruyó esta ciudad el año 551, antes de la llegada a la misma del islam. Las otras dos escuelas de Derecho romano, la de Alejandría y Cesarea, fueron cerradas por el Emperador Justiniano el 16 de diciembre del año 533 de nuestra era, es decir, más de un siglo antes de la invasión de Egipto y Mesopotamia por los árabes.

El derecho islámico tiene su propia lógica y racionalidad, distinta a la del derecho occidental. Así, los grandes tratados de Fiqh o jurisprudencia islámica comprenden siempre una introducción, dos grandes apartados y un apéndice final. La introducción de una idea general del contenido de la Fiqh, y cita brevemente las fuentes secundarias: costumbre y reglamentos. El primero de los citados grandes apartados trata de las fuentes fundamentales: Corán, sunna, iýma o consenso y qiyas o razonamiento interpretativo o analógico. El segundo de los grandes apartados trata de la calificación jurídica y moral de los actos humanos. El apéndice contiene siempre la metodología a utilizar.

El derecho en Occidente, salvo el período histórico original del derecho Romano, en la etapa de las XII Tablas, y la interpretación teológica del Poder soberano en la Edad Media, tuvo siempre un carácter netamente laico. El Derecho islámico, en cambio, tiene una fundamentación religiosa: las normas jurídicas, morales e incluso sociales tienen en el Islam un origen religioso. Las normas de Derecho islámico son normas emanadas de Dios o con su asistencia, puesto que es dogma que Dios no dejará que su comunidad caiga en el error. El Derecho islámico se presenta así al jurista occidental con un alto grado de originalidad y lógica propia. No es válida en el derecho islámico nuestra división entre Derecho Público y Derecho Privado, distinción que, si a continuación la realizaré, es sólo por cuestiones metodológicas, para dar mayor claridad a mi exposición.

El Derecho Público abordaría la Umma o comunidad y la institución del Califato, origen de la actual división de la Umma. Aquí se incluirían la noción de soberanía, limitada a la dar al-Islam o territorio sobre el que se extiende el Islam. El Estado islámico es esencialmente religioso. La religión es el fundamento del Estado y su guía. En el Islam existe una estrecha amalgama entre política y religión -din wa-dawla, según expresión de los Doctores de la ley islámica. El Islam es credo y Ley.

El Derecho Privado, si seguimos nuestra división occidental (un tanto etnocéntrica, lo reconozco), ofrece importantes novedades y soluciones, teniendo en cuenta que se trata de un sistema jurídico formulado en los siglos VII y VIII, con su propia dinámica adaptadora a los nuevos tiempos y las soluciones que requieren éstos. El Derecho de Familia, de fuertes raíces culturales e históricas, consagra un derecho de base patriarcal y religiosa. La propiedad y el Derecho de Obligaciones y Contratos, aparte de alguna singularidad de base histórica, contiene una casuística detallada sin grandes diferencias con el Derecho occidental. Principio tan avanzados como la fuerza mayor, el enriquecimiento injustificado aparecen consagrados por el Derecho islámico desde el siglo VIII.

La gente que conocía las costumbres o tradiciones solían concentrarse en las ciudades donde la población musulmana era mayoritaria (La Meca, Medina, Kufa, Basora y Damasco) . Estas ciudades pronto se convirtieron en ciudades importantes de aprendizaje, donde los primeros eruditos musulmanes intercambiaban puntos de vista sobre cuestiones relativas a los rituales, al matrimonio, al divorcio o a la herencia, basándose en el Corán o en las costumbres preislámicas.

Paralelismos estructurales entre el Derecho Romano y el Derecho islámico

Crone ha discutido esta cuestión en su obra Derecho Romano, derechos provinciales y Derecho Islámico. En ella, critica las consideraciones de Goldziher, al que acusa de competer errores cuando compara el Derecho Romano con el Derecho islámico.

Su crítica se dirige a la ecuación o yuxtaposición de términos legales que Goldziher efectuó con el fin de mostrar cuán evidente es esta influencia.

Vamos a analizar algunas instituciones de Derecho Romano y de derecho islámico, comparándolas para ver si realmente existió influencia o no.

La Fiqh, según Schacht, es la ciencia de la Sharia, que es a su vez, «un cuerpo que todo lo abarca de los deberes religiosos, la totalidad de las órdenes de Allah que regulan la vida de todos los musulmanes en todos sus aspectos. Por lo tanto, sería correcto establecer un paralelismo entre atque rerum divinarum humanarum notitia y el fiqh.

Fatwa, siempre según Schacht, es la opinión legal del «especialista en derecho (mufti) que puede dar una opinión autorizada sobre algunos aspectos doctrinales» . En el Derecho Romano, es responsa prudentium " sententiae et Información del clima eorum quibus est iura permissum condere " . Como se puede ver, el significado de ambos términos es casi y el paralelismo entre ambas instituciones es claro: el muftí es el que da la fatwa y los juristas son los que dan las responsa u opiniones . No existía tal institución en la Arabia preislámica, antes de la aparición del Islam, ni existió durante la vida del profeta Mahoma. Esta institución apareció sólo al ampliarse el imperio musulmán hacia el norte, y esto no es casual, porque Iraq había sido territorio territorio de Bizancio, donde el Derecho Romano se aplicaba de forma completa y coherente.

La Ijma se define por Kamali como «el acuerdo unánime de los mujtahidun (juristas) de la comunidad musulmana de cualquier período después de la desaparición del profeta Mahoma. La posición de consenso en la ley islámica es de alguna manera ambigua y no puede ser equiparada a la ley romana, por lo que cualquier paralelismo entre el consenso legal islámica y romana debe ser desestimado.

La ley escrita y la ley no escrita en la ley islámica son el Corán y la Sunna, como hemos visto. La ley escrita y la ley no escrita que nunca jugaron un papel tan significativo en el Derecho Romano como el que jugó en la ley islámica.

Las Istiṣḥab, según Kamali, son «una prueba racional que puede ser empleado en la ausencia de otras indicaciones, en concreto, los hechos o las normas del derecho y la razón, cuya existencia o no se había demostrado en el pasado, y que se presume que lo siga siendo por falta de pruebas para establecer cualquier cambio". En el derecho romano, la praesumptio se utiliza principalmente en el juicio y se relaciona con la distribución de la onus probandi . En Derecho Romano, el juez puede considerar algunos hechos como inexistentes a menos que se demuestre lo contrario por la parte interesada. Si es probado el hecho, a continuación la carga probatoria se vuelve a distribuir entre las partes. Este principio parece haber sido tomado del derecho romano, ya que la lógica de la construcción de praesumptio islámica es casi similar a la romana.

Conclusiones

Como hemos visto, el tema de la influencia del Derecho Romano en el Derecho islámico resulta especialmente complejo. No está nada claro si la influencia del Derecho Romano fue decisiva en la formación de la ley islámica, porque las influencias que hasta el momento han reseñado los autores son meros paralelismos de poca importancia. Crone llegó a la interesante conclusión de que realmente no fue el Derecho Romano el que influyó al Derecho islámico, sino que en última instancia fue la legislación griega la que llegó a servir como una fuente de influencia.