Consultar páginas del Estado Islámico y dar publicidad del grupo terrorista no integra el delito de autoadoctrinamiento terrorista

01/06/2018

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El TS, con estimación del recurso interpuesto, anula la sentencia recurrida y absuelve al acusado del delito de autoadoctrinamiento terrorista, por no concurrir los elementos del tipo contenido en el art. 575.2 del CP.

Iustel

Tal y como ha tenido ocasión de exponer la Sala, es necesaria una interpretación restrictiva de las conductas contenidas en el precepto para posibilitar su subsistencia sin quebranto del derecho a la libertad ideológica y del derecho a la información, de tal forma que no basta demostrar que el acusado piensa de una determina manera, o que contacta con otros de la misma o similar ideología; es necesario, mediante la constatación de hechos significativos, probar, al menos, que ha decidido pasar a la acción. En el presente caso, la sentencia recurrida recoge como hechos probados la posesión por el acusado de unos documentos cuyo contenido le permitiría formarse y adoctrinarse, pero no añade que la adquisición o posesión de tales documentos obedeciera a la finalidad de asumir tales contenidos como propios; es decir, no afirma que actuase movido por el designio de reafirmar una hipotética adhesión al ideario de la organización terrorista, en este caso del DAESH. Menos aún que la voluntad del acusado fuera la de que tal adquisición de conocimientos se encaminara a la activación o estimulación de su voluntad de llevar a cabo actos delictivos.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 734/2017, de 15 de noviembre de 2017

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 94/2017

Ponente Excmo. Sr. LUCIANO VARELA CASTRO

En Madrid, a 15 de noviembre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 97/2017, interpuesto por D. Carlos María, representado por la procuradora D.ª Sara Gutiérrez Lorenzo, bajo la dirección letrada de D. Gaizka Garzón Bolado, contra la sentencia dictada por la Sección 2.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 7 de diciembre de 2016. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción n.º 4, instruyó Procedimiento Abreviado n.º 67/2015, contra D. Carlos María, por un delito de terrorismo y, una vez concluso, lo remitió a la Sala Segunda de la Audiencia Nacional que en la causa n.º 12/2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

“ÚNICO.- El acusado Carlos María, procedió, en fecha no determinada, a abrir un perfil en la página web de facebook con su nombre y apellido, utilizando como nombre de perfil dichos datos.

En dicha página, y durante el mes de enero de 2014 publicó un comentario en árabe, cuyo contenido, debidamente traducido es el siguiente: "todo lo que digáis o analicéis sobre el Estado Islámico es mentira porque todos los suníes del mundo nos quieren y nos apoyan, y vamos a abrir un frente contra Israel también, y si Dios quiere van a venir ejércitos muyadihin-fieles luchadores que esperan la guerra contra Israel y vamos a derrotar a los Estados Unidos e Israel y sus chivatos, si Dios quiere".

Igualmente publicó un "me gusta" a una página de facebook llamada "Organización Estado Islámico".

Con la apertura de dicho perfil, atendiendo a la naturaleza de la plataforma en la que el acusado publicó estos comentarios - accesible de manera pública y sin ningún tipo de restricción - dichos comentarios tuvieron un gran nivel de difusión.

En dicha fecha, y tras ser detenido, le fue incautado al acusado un teléfono móvil marca Samsung, modelo Galaxy note, de color blanco y con IMEI NUM014, en cuyo interior fue encontrada una tarjeta SIM y una tarjeta micro SD marca KINGSTON con número de referencia NUM015, que fueron debidamente analizadas, dando como resultado que en su interior, el acusado tenía guardado:

* 70 fotografías con propaganda/imágenes del grupo terrorista Estado Islámico - DAESH

* 12 fotografías de personas ejecutadas, exhibiendo tanto los verdugos como las cabezas cortadas

* 17 fotografías de cadáveres

* 57 fotografías de personas armadas pertenecientes a distintos grupos terroristas

* 5 fotografías de líderes de organizaciones/grupos terroristas: Diego, Heraclio, Martin, Serafin y Juan Carlos.

* Un archivo conteniendo diversos escritos en árabe -36 páginas- que debidamente traducidas se refieren a: "Las preciosas sabidurías del degollamiento de los coptos de la Iglesia", o "la sangre lícita de los infieles" e igualmente interpretaciones radicales de versículos coránicos "matadles doquiera que los halléis y expulsarles de donde ellos os hayan expulsado. No les libréis combate junto al oratorio sagrado a no ser que ellos os ataquen. Si lo hacen, matadlos. Tal es la recompensa de los infieles". "Matarles es como matar serpientes, escorpiones o a un perro rabioso". "Combatidles a todos, y sin favorecer a ninguno de ellos, tal como ellos procedan contra vosotros", junto con otros muchos de igual sentido.

Tanto los productos informáticos como el material visual intervenido al acusado se corresponden con los que la organización terrorista "Estado Islámico" hace avalar en su estrategia de captación y adoctrinamiento para la causa del yihadismo violento, de manera que su tenencia y utilización tiene como finalidad lograr ese objetivo de formarse y adoctrinarse.”

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

“ Fallo. CONDENAMOS a Carlos María como autor penalmente responsable de un delito de ADOCTRINAMIENTO PASIVO DE CARÁCTER TERRORISTA (AUTODOCTRINAMIENTO), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta por tiempo de DIEZ AÑOS y libertad vigilada por tiempo de 4 años y pago de costas.

DECOMISO de los efectos intervenidos al condenado.

Al condenado le será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACIÓN por infracción ley o quebrantamiento de forma en el plazo de CINCO DÍAS, reparándolo en forma legal ante esta Sala.”

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1.º.- Por vulneración de derechos constitucionales, específicamente los de la tutela judicial efectiva, y presunción de inocencia, ello al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECR y 24.2 de la CE. El recurrente pretende que ha faltado actividad probatoria.

2.º.- Por vulneración de derechos constitucionales ( art. 18 y 24 de la CE.). El recurrente pretende que se han producido irregularidades en la cadena de custodia del teléfono móvil y de la tarjeta SD. Alega que la tarjeta SD no aparece referenciada en la solicitud de autorización judicial para su intervención.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 25 de octubre de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto del proceso y del recurso

1.- La primera cuestión que ha de ser objeto de nuestra atención para abordar el objeto del recurso es establecer, antes, cual ha sido el del proceso mismo. Al respecto es determinante el examen del escrito de acusación en el que el hecho imputado, esencialmente coincidente con el contenido de la declaración de lo que la sentencia tiene por probado, se alega como fundamento del título jurídico de condena, que es calificado como “auto adoctrinamiento”, tipificado en el artículo 575.2 del Código Penal en su redacción por Ley Orgánica 2/2015.

Eso excluye la posibilidad de calificar los citados hechos desde otra perspectiva jurídica. Así no nos es permitido calificar esos mismos hechos como enaltecimiento del terrorismo, integración en grupo terrorista o colaboración con éstos. Más aún, ni siquiera cabe reconducir los hechos imputados a fundamento de una eventual condena al amparo del artículo 576.3 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo anterior a la vigencia de la citada Ley Orgánica 2/2015 ó 577.2 posterior a ésta: capacitar, adiestrar o adoctrinar a otro, con la finalidad o idoneidad de incitación para incorporarse a grupo terrorista o cometer delitos de terrorismo. Ni siquiera como hipótesis típica de “auto adiestramiento” en relación con habilidades operativas para ejecutar los delitos de terrorismo.

Debemos recordar que el artículo 575 del Código Penal prevé en el apartado 1 una finalidad del acto típico caracterizada por la obtención de “capacidad” para cometer delitos de terrorismo. Pero, a continuación, subdivide en dos los ámbitos en los que aquélla capacidad puede operar: el adoctrinamiento y el adiestramiento. Y la diferenciación, como veremos, no es baladí o dicha a mero abundamiento. Porque los instrumentos internacionales, a los que el legislador remite como motivo de la reforma por Ley Orgánica 2/2015, diferencian una y otra modalidad de capacidad.

El hecho probado describe dos hechos: a) publicar el comentario en Facebook que se transcribe y b) guardar una tarjeta micro sd que poseía con el contenido constituido por fotografías y documentos escritos que también se describen.

Y afirma el hecho probado a) que esos contenidos la organización terrorista “estado islámico” lo hace avalar en su estrategia de captación y adoctrinamiento y b) que la finalidad de la posesión por el acusado era “ formarse y adoctrinarse”, modalidad verbal reflexiva que excluye la referencia a una persona distinta del autor como destinataria de lo uno o lo otro.

2.- El recurso plantea una primera línea de impugnación de la condena centrada en el factor tiempo por estimar que los comportamientos descritos son anteriores a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2015 que dio redacción al precepto que tipifica el auto adoctrinamiento por el que viene penado.

Pero también se alega en el motivo que la conducta del acusado no reviste caracteres que permitan calificarla de típicamente penal. Menos aún antes de la entrada en vigor de la citada norma.

Tal estrategia del recurso nos lleva a suscitar como primer objeto de debate la cuestión de la tipicidad, pero también después de la entrada en vigor de la actual redacción del artículo 575.2 del Código Penal. Lo que hace innecesario entrar en la cuestión del tiempo de la acción o, como suscita el Ministerio Fiscal en la impugnación del recurso, del carácter permanente que éste atribuye a dicho delito.

Cuestión ésta de la tipicidad que, conforme dejamos expuesto en el apartado anterior, debe resolverse exclusivamente respecto de la conducta en cuanto dirigida, como acota el hecho probado, exclusivamente a la formación o adoctrinamientodel propio acusado. Nunca en relación con terceros, ya que esa hetero-formación o hetero-adoctrinamiento no son imputados al recurrente en la sentencia. Menos aún como datos de hecho que pudieran dar lugar a una calificación de integración en grupo terrorista, o mera colaboración con ésta, en absoluto objeto de acusación, por más que no hubiera sido descartable. Y tampoco en cuanto eventualmente dirigida al adiestramiento del autor, que, por otro lado, tampoco es tomada en consideración por la sentencia.

SEGUNDO.- 1.- En cuanto a la relevancia penal del auto adoctrinamiento (y del auto adiestramiento) esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de exponer extensamente la falta de cobertura en los instrumentos internacionales mencionados en el Preámbulo de la Ley Orgánica 2/2015 de las modalidades de adoctrinamiento pasivo y de autoadoctrinamiento del art. 575.1 y 2 CP, y la necesaria interpretación restrictiva de estas conductas típicas para posibilitar su subsistencia sin quebranto del derecho a la libertad ideológica y del derecho a la información. ( STS n.º 354/2017 )

Pese a las referencias del Preámbulo de la Ley Orgánica 2/2015 de 30 de marzo a la Resolución del Consejo de Seguridad de la ONU 2178 (24/9/2014) y a la Decisión Marco 2002/475/JAI del Consejo de la UE, modificada por la Decisión Marco 2008/919/JAI, de tales instrumentos no deriva el tipo penal que nos ocupa. La resolución 2178 del Consejo de Seguridad de la ONU no contempla el auto adoctrinamiento. Tampoco en las citadas Decisiones Marco de la UE.

La Directiva de la UE 2017/541, en vigor desde 20 de abril de 2017, con plazo de transposición hasta septiembre del próximo año, tampoco recoge esta figura del adoctrinamiento de uno por sí mismo. El Consejo de Europa lo rechaza incluso de manera explícita. El listado de delitos contemplados en el Convenio del Consejo de Europa para la prevención del terrorismo (STCE n.º 196), hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005, ratificado por España por Instrumento de 23 de febrero de 2009 (BOE núm. 250, de 16 de octubre de 2009), se incrementa en el Protocolo Adicional al Convenio del Consejo de Europa para la prevención del terrorismo (STCE n.º 217), hecho en Riga el 22 de octubre de 2015, firmado pero no ratificado por España, que entra en vigor para los Estados Parte, el 1 de julio de 2017, en el que se incluye “recibir adiestramiento con fines terroristas” si bien dejando en libertad a los Estados firmantes para decidir sancionar las modalidades de autoadiestramiento.

En esa STS 354/2017 recordábamos que “respecto del adoctrinamiento, sólo se contempla en una concreta modalidad activa del mismo, el “reclutamiento con fines terroristas” entendido como el hecho de incitar a otra persona a cometer o participar en la comisión de delitos terroristas, o a unirse a una asociación o a un grupo para contribuir a que éstos cometan uno o varios delitos terroristas, pero se evitan expresamente el reclutamiento pasivo y las de autoformación ideológica, conforme admite el Informe explicativo del Protocolo en su apartado 31, pues durante las deliberaciones para su redacción, se hizo evidente que la penalización de la conducta “pasiva” (“hacerse reclutar para el terrorismo”) crearía problemas en algunos sistemas legales y encontrar una definición adecuada de “hacerse reclutar para el terrorismo” que comprendiera un comportamiento suficientemente “activo” también presentaba serias dificultades”.

2.- Antes de que nuestro legislador emprendiera esta senda expansiva en las tipificaciones dirigidas a reprimir las conductas terroristas, este Tribunal Supremo esbozó unas reflexiones con ocasión de la condena de los autores de uno de los delitos de terrorismo más graves que se pueda imaginar y que nuestro país sufrió el 11 de marzo de 2014. Dijimos en nuestra STS 503/2008, de 17 de julio, en el apartado 4 de su fundamento preliminar:

La acción terrorista es, pues, algo más que la expresión de ideas. La libre expresión y difusión de ideas, pensamientos o doctrinas es una característica del sistema democrático que debe ser preservada. Incluso, en el momento actual y en la mayoría de los países democráticos, es posible la defensa de tesis que propugnen la sustitución del sistema democrático por otro sistema político que no lo sea. La condición esencial es que esa defensa se lleve a cabo a través de vías admisibles en democracia. Esto excluye las vías y medios violentos. Salvo los casos de apología del terrorismo o provocación al delito, incluso la mera expresión de ideas violentas, sin otras finalidades, no es todavía un delito. Puede justificar, en función de las circunstancias, y siempre con respeto al principio de proporcionalidad, una investigación, un control policial e incluso una restricción temporal de algunos derechos individuales, como por ejemplo, el derecho al secreto de las comunicaciones, en la medida en que tal forma de expresarse representa un indicio razonable de la existencia de un peligro, constituido por la posibilidad cierta de que algunos de los que participan de una u otra forma en la expresión o en la difusión de tales ideas puedan avanzar hacia la acción, o de que ya lo hayan hecho, lo que generalmente se traduce en el primer paso para la constitución de un grupo más o menos organizado orientado al favorecimiento en una u otra forma, o incluso a la ejecución directa de actos terroristas.

Consecuentemente, para afirmar la existencia de una banda armada, grupo u organización terrorista, no basta con establecer que los sospechosos o acusados sostienen, y comparten entre ellos, unas determinadas ideas acerca de una religión, un sistema político o una forma de entender la vida.

Es preciso acreditar que quienes defienden esas ideas, convirtiéndolas en sus fines, han decidido imponerlas a los demás mediante medios violentos, como ya se ha dicho, orientados a intimidar a los poderes públicos y a intimidar y aterrorizar a la población. Dicho de otra forma, es preciso establecer que, desde la mera expresión y defensa de unas ideas, han iniciado de alguna forma, incluso con la decisión efectiva de llevarlo a cabo, su paso a la acción con la finalidad de imponer sus ideas radicales fuera de los cauces pacíficos, individualmente y como grupo.

Tal cosa puede manifestarse de múltiples formas, aunque a efectos penales siempre será preciso algún hecho verificable y significativo, que acredite al menos el inicio de acciones encaminadas a la obtención de medios idóneos para el logro efectivo por ellos mismos o por terceros de aquella finalidad, o bien que ya han procedido de alguna forma, mediante acciones de captación, adoctrinamiento o apoyo, suministro de efectos, sustento ideológico o en cualquiera otra de las muy variadas formas en que tal clase de cooperación puede manifestarse, a colaborar con quienes ya desarrollan efectivamente tales actividades, se preparan para hacerlo o ya lo han hecho.

No basta, pues, demostrar que el acusado piensa de una determinada manera, o que contacta o se relaciona con otros de la misma o similar ideología. Es necesario, mediante la constatación de hechos significativos, probar, al menos, que ha decidido pasar a la acción. (Énfasis añadido)

TERCERO.- 1.- Con tales premisas y criterios debemos ahora establecer los elementos del tipo penal imputado ( artículo 575.2 del Código Penal ) en el concreto aspecto en que es aquí imputado: adoctrinarse el acusado a sí mismo. Por lo que dejamos fuera de examen la estructura del tipo penal, no solamente en cuanto a un eventual comportamiento dirigido a adoctrinar a otros, sino también el dirigido al auto adiestramiento.

El adoctrinamiento pasivo, consistente en la recepción de doctrina, resulta estructurado, conforme al citado artículo 575.2 del Código Penal, por los siguientes elementos:

A) Objetivamente el sujeto activo que lleva a cabo la conducta típica es el mismo destinatario de los efectos que constituyen su finalidad. Dice el apartado 2 del artículo 575 que las actividades previstas en el apartado anterior el autor las lleve a cabo por sí mismo.

La actividad consiste en recibir adoctrinamiento (o adiestramiento militar o de combate, o en técnicas de desarrollo de armas químicas o biológicas, de elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o específicamente destinados a facilitar la comisión de alguna de tales infracciones ).

Una de las posibles modalidades de esa recepción ocurre cuando el autor acceda de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas.

También comete el tipo el que adquiera o tenga en su poder determinados documentos, sin exigencia en este caso de habitualidad.

Supuestos que el n.º 2, párrafos segundo y tercero del citado artículo 575 enumeran como ejemplos y no como descripción exhaustiva.

B) En ese tipo de acción se incluye, además, un elemento subjetivo cuya ausencia hace la acción penalmente insignificante: la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo (terrorismo).

Como dijimos en la reciente STS 661/2017 de 10 de octubre el elemento subjetivo del injusto, expresamente requerido, es diverso y contiene un elemento teleológico redoblado; de forma que el acceso habitual a internet o la adquisición o tenencia documental debe ser con la finalidad de capacitarse, donde el logro pretendido de tal aptitud, a su vez, ha de ser para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo.

Esa doble finalidad debe concurrir en los accesos a servicios de comunicación como resulta de la exigencia de que los contenidos de éstos estén dirigidos o resulten idóneos paraincitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines.

Y cuando la conducta consista en adquirir o poseer determinados documentos, la antijuridicidad se acota con este mismo elemento subjetivo: que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines.

Constituye la finalidad de tales accesos, adquisición o posesión, lo que algún sector de la doctrina denomina la intencionalidad objetiva o, más amplia y tradicionalmente, “elementos subjetivos del tipo”. Es de subrayar la dificultad de su constatación o la especificidad de los criterios al efecto. Ha de admitirse una cierta objetivación al respecto en la medida que el significado atribuido a los actos del sujeto deriva más de la acción misma, de su sentido exteriorizado, que de la intención subjetiva del autor, de la que, pese a ello, no cabe prescindir.

En todo caso la afirmación de su concurrencia es un ineludible requisito de la decisión de condena, y debe acomodarse al canon constitucional de presunción de inocencia.

C) La norma exige tales características de los contenidos en la red a la que se accede o en los documentos adquiridos o poseídos, de tal suerte que aquellas tienen que ser abarcadas por el conocimiento del autor que por ello lleva a cabo el voluntario acceso, adquisición o posesión. La exigencia de ese componente finalístico del comportamiento determina que, en lo que se refiere a la denominada por algún sector doctrinal intencionalidad subjetiva, solamente quepa admitir la modalidad dolosa. Esta intencionalidad subjetiva presupone la existencia de la conducta ya penalmente relevante.

2.- Dado que el delito se puede consumar, en esas específicas modalidades, desde el acceso a aquellos específicos contenidos o por la mera adquisición o posesión de los citados documentos, puede decirse que, al menos en tales hipótesis, cabe hablar de lo que viene conociéndose como adelantamiento de las barreras punitivas mediante la incriminación de actos preparatorios (de la capacidad) individuales. Se puede hablar incluso de actos protopreparatorio, si advertimos que, a su vez, la capacidad preparada también ha de vincularse inescindiblemente a una ulterior ejecución de delitos de terrorismo, sin cuya vinculación la auto capacitación sería atípica.

Es decir que el delito se entenderá cometido solamente si se puede constatar que ha existido un efectivo peligro o riesgo del bien jurídico que tutelan los delitos de terrorismo.

Lo que, si es un requerimiento no exento de dificultades cuando se trata del adiestramiento en capacidades operativas, constituye ardua labor cuando la conducta enjuiciada no rebasa la esfera del auto adoctrinamiento. Porque en ese caso la línea que separa la conducta típica de la de mera ilustración penalmente irrelevante es bien delgada. Tanto si ésta se procura profesionalmente como historiador o informador, cuanto si se busca por mera curiosidad. Casos todos ellos en que la ausencia de la concreta finalidad delictiva terrorista excluye toda tipicidad, incluso en casos de idoneidad objetiva de los contenidos a los que se accede o de los documentos que se adquieren.

3.- La necesaria especificación del significado de la expresión típica nos obliga a acudir al contexto en el que adquiere sentido el término significante adoctrinamiento.

Ese contexto viene dibujado por las demás expresiones de la norma: la referencia teleológica (capacitarse para ) a la comisión de delitos de terrorismo, o la exigencia de que los contenidos estén dirigidos o los documentos sean idóneos para incitar.

Pero también por las exigencias del principio de intervención mínima del Derecho Penal, especialmente cuando acude a modalidades típicas en las que la lesión del bien jurídico protegido no es inmediata, sino que se sanciona el riesgo sin exigencia del daño.

Para nuestro Diccionario adoctrinar es Enseñar los principios de una determinada creencia o doctrina, especialmente con la intención de ganar partidarios. Y doctrina es (ibídem) conjunto de ideas, enseñanzas o principios básicos defendidos por un movimiento religioso, ideológico, político, etc.

Es decir que adoctrinar es algo más que enseñar o informar. Incluso más que inculcar o infundir en una persona una idea, un concepto, un sentimiento, etc., con ahínco. Tanto el que enseña como el que procura que se le enseñe lo han de hacer con una finalidad que es la de lograr la adhesión de éste, que más que discípulo pasivo (primera acepción en el diccionario de RAE), persona que recibe enseñanzas de un maestro o que sigue estudios en una escuela, deberá tratarse de un discípulo activo (segunda acepción ibídem ) persona que sigue y defiende las ideas, doctrinas y métodos de un maestro.

4.- Tales requerimientos del sentido de la norma penal en este delito, se traducen también en exigencias para el relato de hechos probados que deben predicar la concurrencia de la doble exigencia finalística añadida a las características de los contenidos accedidos, adquiridos o poseídos por el acusado.

Así no basta afirmar estas características de idoneidad o incluso “dirección” objetiva de contenidos y documentos, sino que debe afirmarse que el autor actuó, no solamente conociéndolas, sino que accedió, adquirió o poseyó voluntaria y conscientemente con una doble y sucesiva funcionalidad. La primera que aquello que conocía le afirmaba en su adhesión a la doctrina en que se enmarcaban los conocimientos reflejados en la red o los documentos y la segunda incitaba o estimulaba su voluntad hacia la ejecución de un delito de terrorismo, sea de transmisión de tales conocimientos a otros, sea de incorporación a grupos de esa naturaleza, sea de cooperación con ellos, sea de enaltecimiento de sus integrantes o sea de cualquier otro tipo de aquellos delitos.

5.- Ya hemos dicho que el relato de hechos probados de la sentencia ante nosotros recurrida afirma que la posesión de los documentos cuyos contenidos describe la llevaba a cabo el acusado para formarse y adoctrinarse. La modalidad reflexiva de ambos verbos implica que denotan una acción cuyo resultado recae sobre el mismo sujeto (el acusado) que la hace. Y también afirma que aquellos contenidos son de los que la organización terrorista “estado islámico” lo hace avalar en su estrategia de captación y adoctrinamiento, expresión que parece denotar como propio de su conjunto de ideas, enseñanzas o principios básicos defendidos como movimiento religioso, ideológico, político, etc.

Lo que no añade la sentencia es que la adquisición o posesión de tales documentos obedeciera a la finalidad de asumir tales contenidos como propios. Es decir la falta de discurso al efecto impide considerar que la sentencia de instancia ni siquiera afirme que el acusado actuó movido por el designio de reafirmar una hipotética adhesión al ideario de la organización terrorista.

Menos aún que la voluntad del acusado fuera la de que tal adquisición de conocimientos se encaminara a la activación o estimulación de su voluntad de llevar a cabo actos no solamente consecuentes sino que fueran, además de delictivos en general (lo que sería atípico), alguno de los delitos de terrorismo que se tipifican en el capítulo VII del título XXII del libro II del Código Penal.

La ausencia de tal predicamento en el relato de lo probado desvanece todo vínculo entre el comportamiento descrito y aquella actividad terrorista de la que, por ello, no podemos tildar que la conducta del acusado sea ni siquiera protopreparatoria, en el sentido más arriba expuesto.

Lo mismo, con más razón, si cabe, hemos de decir respecto del acceso a la red. Con el añadido de que el mismo no puede en modo alguno considerarse un acto de autoformación, ya que lo que la sentencia indica es que se trata de un supuesto conocimiento que el acusado expresa para que sea adquirido por otros. Conducta obviamente no tipificada en el art 575.2 de Código Penal, que es el tipo penal que funda la condena recurrida. En su caso podría tipificarse en el artículo 577.2 que ni ha sido objeto ni de acusación ni de condena, ni es de aplicación dado que está castigado con pena muy superior.

Esta es la diferencia esencial con el caso juzgado en la ya citada STS 661/2017 de 10 de octubre pues la condena del acusado en ese caso partió del dato constatado de que el acusado había expresado en algunas de las ocasiones su anuencia a acudir cuando llegue el momento a Siria a realizar la Yihad.

6.- Lo anterior lleva a al estimación del motivo con las consecuencias de su libre absolución a declarar en la segunda sentencia a continuación de esta de casación.

CUARTO.- La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Carlos María, contra la sentencia dictada por la Sección 2.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 7 de diciembre de 2016. Sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarar de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 734/2017, de 15 de noviembre de 2017

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 94/2017

Ponente Excmo. Sr. LUCIANO VARELA CASTRO

En Madrid, a 15 de noviembre de 2017

Esta sala ha visto la causa rollo n.º 12/2016, seguida por la Sección 2.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 67/2015, instruido por el Juzgado Central de Instrucción n.º 4, por un delito de terrorismo, contra D. Carlos María, nacido en Oran (Argelia), el NUM016 /1985, hijo de Octavio y Violeta, con NIE N° NUM017, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de diciembre de 2016 que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación no cabe considerar que el relato de hechos probados sea suficiente para estimar cumplidos los que requiere el delito del artículo 575.2 del Código Penal, por lo que procede absolver del mismo al acusado D. Carlos María.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Absolver a D. Carlos María del delito de adoctrinamiento pasivo de carácter terrorista (autoadoctrinamiento) del que venía siendo condenado.

Dejar sin efecto las medidas cautelares adoptadas por razón de tal acusación.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.